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Punitive damages: Etats-unis- Les amendes record sont-elles devenues une forme de parafiscalité?

Punitive damages: Etats-unis- Les amendes record sont-elles devenues une forme de parafiscalité?

L’année 2013 est déjà une année record pour les amendes infligées aux Etats-Unis à  des  multinationales. Guillaume Grisel, avocat au sein de l’étude internationale d’avocats Bonnard Lawson, à Lausanne, analyse les raisons de cette tendance et détaille les spécificités américaines en matière juridiques en comparaison avec la  culture dominante en Europe.

Johnson & Johnson (J&J) – 2.2 milliards de dollars – et GlaxoSmithKline (GSK) – 3 milliards de dollars, notamment ont été les dernières cibles des sanctions dépassant le milliard de dollars. Est-ce dû à un changement de règles judiciaires favorables à ces amendes record?

Rappelons la différence fondamentale entres les Etats-Unis et l’Europe, tant dans les procès de responsabilité civile que dans les dossiers fiscaux. Cette distinction est liée à la culture américaine en matière judicaire et punitive par opposition à la culture européenne où les amendes ne tiennent pas lieu d’arguments.

EN LIEN:  Une pluie d’amendes record s’abat à nouveau sur les grandes banques

Interview: Elsa floret/ Agefi Suisse 12/11/2013

Peut-on parler de parafiscalité de la part de l’Etat américain?

Il est intéressant de poser la question. Les montants très élevés s’apparenteraient à de belles recettes fiscales. Même si cette hypothèse paraît plausible. Il est néanmoins difficile de le démontrer scientifiquement. L’hypothèse d’une parafiscalité, à supposer qu’elle soit vérifiée, ne s appliquerait  bien entendu qu’aux vraies amendes perçues par l’état et non aux dommages-intérêts alloués à des particuliers par les tribunaux.

Parallèlement aux structures de régulation tel que le Département de la Justice (DoJ) ou le régulateur de la Bourse (SEC), les tribunaux fédéraux se distinguent avec des sanctions record.

Cette démarche offensive américaine cache en réalité la confusion des genres admise et répandue aux Etats-Unis entre la fiscalité et la sanction. Dans les affaires de responsabilité civile, les tribunaux ont la compétence de prononcer des dommages-intérêts à caractère punitif («punitive damages»), c’est-à-dire des amendes qui vont non pas dans les caisses de l’Etat mais dans la poche des plaignants. C’est une différence fondamentale par rapport aux pays européens. Chez nous, si une entreprise viole une disposition administrative, elle paie une amende à l’Etat. Si elle cause un dommage à un particulier, elle lui verse des dommages-intérêts. Les «punitive damages» sont un mélange des deux.  C’est pour cela que les dommages-intérêts sont beaucoup plus élevés aux USA qu’en Europe, parce qu’ils ne visent pas uniquement à compenser le préjudice subi par le plaignant, mais aussi à sanctionner l’auteur de ce préjudice, en le privant de ses bénéfices. Parfois, on peut aussi se demander si certains juges ne cherchent pas à se mettre en avant en prononçant des amendes record.

Les montants records annoncés par le juge Ronald Guzman à Chicago – 2,4 milliards de dollars – visant la filiale américaine de la banque britannique HSBC, spécialisée dans le crédit immobilier à risque, répartis en dommages (1,4 milliard) et intérêts (1 milliard) ne sont pourtant pas des amendes?

La presse parlait donc à tort d’amendes. La confusion provient typiquement du fait que ces dommages-intérêts sont «punitifs», ils ne visent pas seulement à réparer le dommage subi par les plaignants (qui est bien inférieur à ces sommes) mais aussi à sanctionner la société condamnée. C’est une sorte d’amende payée non pas à l’Etat mais aux victimes, ce que nous ne connaissons pas en Europe continentale (à ma connaissance uniquement en Angleterre et Irlande, et encore de manière beaucoup plus limitée qu’aux USA). Les punitive damages (dommages-intérêts punitifs versés aux plaignants, souvent à l’issue de class-actions), ont une origine très ancienne. Le premier cas aux USA date de 1784!

Verra-t-on un jour des actions en nom collectif (class actions) en Suisse?

En Europe, les règles de procédure ne permettent généralement pas les class actions telles que pratiquées aux USA. Lors de l’unification de la procédure civile en Suisse, dans les années 2000, la question s’est posée de l’introduction des class actions, mais elle a été écartée. L’idée ressurgit régulièrement dans le débat.

Invoquant la promotion illégale de médicaments et à des mensonges sur les prix – le cas de GSH ou encore la conduite criminelle et la violation du code civil – le cas de J&J; les Etats-Unis ne dépassent-ils pas leur droit extraterritorial?

Au niveau législatif, les Etats-Unis donnent très souvent une application extraterritoriale à leur droit, surtout en matière économique. La justification réside souvent dans la «théorie des effets». Si les activités d’une entreprise basée à l’étranger ont des effets sur le marché américain, alors cette entreprise doit respecter le droit américain. Et elle s’expose à des sanctions en cas de non respect.

Dans les pays européens, cette application de la loi américaine à leurs entreprises est parfois perçue comme une violation de leur souveraineté, et donc une violation du droit international. Mais il est difficile de contrer la position dominante des Etats-Unis, dans de nombreux cas.

Est-il possible pour une entreprise dans la ligne de mire des autorités américaines de négocier le montant de son amende?

L’affaire Johnson & Johnson révèle un autre point intéressant et typiquement américain: la possibilité de négocier avec les autorités US des accords amiables aboutissant à des amendes élevées pour éviter des poursuites à l’issue hasardeuse (idem pour les banques suisses). De nouveau, c’est totalement étranger à la culture juridique européenne.

La Commission européenne a récemment prononcé des amendes élevées. Le cas de Microsoft totalise, en dix ans, une amende de 2,2 milliards d’euros. La diplomatie joue-t-elle un rôle prépondérant dans certains dossiers?

Un exemple d’affaire dans laquelle les USA ont imposé des sanctions à des sociétés européennes est resté célèbre et a provoqué des réactions énergiques de la part de gouvernements européens: l’affaire de la construction du gazoduc euro-sibérien en 1981-1982. Les USA ont imposé des sanctions à des sociétés européennes pour avoir livré à l’URSS des technologies d’origine US dans le cadre de la construction du gazoduc. Plusieurs gouvernements européens (France, Royaume-Uni, Allemagne, Italie) ont soutenu leurs entreprises en déclarant les sanctions US illégales. L’argument sous-jacent était que les Etats-Unis violaient la souveraineté des Etats européens en prétendant sanctionner leurs entreprises. L’affaire s’est finalement résolue sur le plan diplomatique.

Peut-on établir un parallèle avec l’évasion fiscale – en particulier les contribuables américains qui sont sévèrement punis aujourd’hui pour optimisation fiscale et placement off-shore – en matière de rigueur américaine dans les amendes-record?

Il est intéressant de faire cette comparaison. La nouveauté dans ces amendes-record fiscales aux Etats-Unis, c’est que ce ne sont pas les règles qui changent mais le gouvernement qui décide tout à coup de les appliquer avec vigueur et sévérité. Un tel changement d’attitude surprend. On passe du laxisme à la grande rigueur. Prenons l’exemple du formulaire FBAR que tout résident ou citoyen US doit remplir et envoyer au Department of the Treasury chaque année et dans lequel il déclare tous ses comptes bancaires hors USA. Cette obligation existe depuis très longtemps mais elle n’était que très peu respectée en pratique et le gouvernement US semblait ne pas trop s’en préoccuper. Depuis l’affaire UBS, le non respect de l’obligation de remplir le FBAR est très strictement vérifié, et puni d’amendes exorbitantes (jusqu’à plus de 300% du total de chaque compte bancaire non annoncé).

http://agefi.com/europe-monde/detail/artikel/etats-unis-les-amendes-record-sont-elles-devenues-une-forme-de-parafiscalite%3F.html?catUID=16&issueUID=455&pageUID=13613&cHash=8ce6baa575646574aeb4e21b8161d2b2

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